Dans le monde sans en être

Les conséquences (in)attendues de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage et l’adoption aux couples de même sexe

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« Le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant. »

Tel est le contenu de l’avis rendu le 22 septembre dernier par la Cour de cassation. Autrement dit, le fait d’aller à l’étranger pour recourir à la procréation médicalement assistée n’est pas un obstacle au prononcé de l’adoption par l’épouse de la mère, à condition toutefois que certaines garanties soient remplies et tout spécialement celle de l’intérêt de l’enfant.

Ce faisant, que nous dit vraiment la Cour de cassation ? La Haute juridiction tire ici les conséquences de la loi du 17 mai 2013 qui a ouvert le mariage et l’adoption aux couples de même sexe ainsi que de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme le 26 juin 2014.

D’abord, la loi du 17 mai 2013 a permis à une épouse d’adopter l’enfant de sa femme. Il ne s’agit là que d’un élargissement du champ d’application de l’article 345-1 du Code civil qui offrait cette possibilité aux couples mariés jusqu’alors uniquement hétérosexuels. La difficulté soulevée au sein des couples de femmes vient du mode de conception de l’enfant à adopter. S’il a été conçu par rapport sexuel avec un tiers, l’adoption par l’épouse de la mère ne peut être prononcée que si la filiation paternelle n’a pas été établie. Ce qui pose la question de la place du père génétique dans ce schéma familial. L’adoption permet-elle d’effacer le père ? Le législateur n’a pas souhaité traiter de cette épineuse question qui l’obligeait alors à repenser tout le droit de la filiation.

Pour éviter d’avoir à gérer un partage de l’autorité parentale avec un père génétique qui ne fait pas partie du projet parental, la pratique est donc d’aller à l’étranger – notamment en Belgique – pour avoir accès à la procréation médicalement assistée où elle est autorisée aux femmes seules ou aux couples homosexuels féminins. La conception de ces « bébés-Thalys » sera alors réalisée grâce aux gamètes d’un tiers donneur.

L’enfant qui naîtra ensuite aura pour mère la femme qui accouche, conformément aux principes de droit français. Reste à rattacher l’enfant à l’épouse de la mère, avec laquelle le projet parental a été mené. L’adoption est le seul mode d’établissement de la filiation dont les couples homosexuels peuvent bénéficier donc il fallait que l’épouse de la mère adopte l’enfant pour être son deuxième parent. Toutefois, plusieurs tribunaux ont estimé que cette démarche qui consiste à aller à l’étranger bénéficier d’une PMA interdite en France aux couples de même sexe est constitutif d’une fraude à la loi et empêche l’adoption subséquente. Ce n’est pas ce qu’a retenu la Cour de cassation.

Cet avis doit, ensuite, être lu en combinaison avec l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme condamnant la France le 26 juin 2014 dans les affaire Mennesson et Labassée. S’agissant cette fois d’enfants conçus dans le cadre de gestation pour autrui, la Cour européenne des droits de l’homme a estimé, entre autres, que les enfants ne devaient pas se voir privés de l’établissement du lien de filiation à l’égard de leurs parents d’intention en raison des choix de leurs parents en matière de modes de procréation. Autrement dit, les enfants ne doivent pas subir les conséquences des fautes de leurs parents. L’avis de la Cour de cassation va dans le même sens.

=> Qu’en conclure ? L’ensemble des dispositions du droit de la famille forme un ensemble cohérent. Y toucher, même à une partie seulement, a modifié les équilibres. Replaçant le nouveau système dans l’ordre juridique national et conventionnel (issu de la CEDH), la Cour de cassation est alors arrivé à la conclusion qu’elle ne pouvait vider de contenu la possibilité d’adopter que le législateur a offert aux couples de même sexe et qu’elle ne pouvait non plus refuser de tenir compte des liens familiaux qui allaient se construire entre l’enfant et l’épouse de la mère alors que c’était justement ceux-là qui avaient justifié la réforme de 2013.

Pour autant, il n’y a ni droit à l’adoption ni droit à l’enfant. Il n’y a pas droit à l’adoption, comme l’avait énoncé le Conseil constitutionnel dans sa décision validant la loi du 17 mai 2013 car le prononcé de l’adoption n’a rien de systématique. Il doit répondre à certaines conditions qui sont les mêmes pour les couples hétérosexuels et homosexuels. Parmi celles-ci, se trouve l’intérêt de l’enfant à être adopté, qui laisse une marge d’appréciation au juge. Il n’y a pas non plus de droit à l’enfant parce que les conditions d’accès à la procréation médicalement assistée demeurent les mêmes et que la gestation pour autrui demeure interdite. En revanche, on peut considérer qu’il y a une incitation au tourisme procréatif qui s’inscrit parfaitement dans notre monde sans frontières économiques. On n’avait seulement pas prévu que le libéralisme économique s’appliquerait aussi à la seule sphère qui semblait en réchapper, celle de la famille…

Cet avis n’a pas non plus comme conséquence directe l’autorisation de la gestation pour autrui. Si, en principe, il n’y a plus lieu de tenir compte du mode de conception de l’enfant pour prononcer son adoption, il en est autrement justement lorsque l’enfant est issu d’une gestation pour autrui ou d’un inceste. En l’état actuel du droit, et à la lecture du rapport très documenté qui a précédé l’avis, la gestation pour autrui continue à heurter l’ordre public français, c’est-à-dire les principes essentiels du droit français tels que l’indisponibilité du corps humain et le principe d’indisponibilité de l’état civil, suivant lesquels on ne peut faire de son corps et de ses éléments un objet de commerce ni modifier les éléments de son état civil (prénom, nom, sexe, filiation) librement. Aussi, l’adoption ne devrait pouvoir couvrir l’irrégularité de la gestation pour autrui tandis qu’elle pourra couvrir celle de la PMA pratiquée à l’étranger. Mais, pour combien de temps ? L’intérêt de l’enfant pourrait être à l’avenir de voir sa filiation établie à l’égard de ceux qui ont mené le projet parental dont il est issu parce qu’il n’a pas à subir les conséquences des choix de ses parents…

Enfin, il faut préciser qu’il ne s’agit là que d’un avis, d’une consultation en quelque sorte, et non d’un arrêt. Par conséquent, dans le cadre d’un litige qui lui serait soumis, la Cour de cassation pourrait ne pas valider le prononcé de l’adoption si les règles ne sont pas appliquées correctement par les juges du fond. Toutefois, la ligne directrice ainsi posée est celle du renforcement du pluralisme familial.

Lawret

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